Změny ve veřejné zakázce - komentář pravidel účinných od 12/2020

Podpisem smlouvy povinnosti zadavatele veřejné zakázky nekončí. Přestože smluvní podmínky jsou v běžných obchodních vztazích určitou dohodou mezi objednatelem a dodavatelem, a lze je po odsouhlasení smluvními stranami měnit, v případě veřejných zakázek jsou i tyto změny ohraničeny určitými mantinely.

Zákaz realizace podstatných změn závazku ze smlouvy

Podstatnou, tedy zakázanou, a nepodstatnou čili povolenou, změnu závazku ze smlouvy definují Pravidla pro výběr dodavatelů účinná od 1. října 2020 v bodech 46) až 51), s aktualizací a účinností od 10.12.2020. V případě, že je změna smluvních podmínek vyhodnocena jako podstatná, zadavatel, tedy příjemce dotace v OPPIK, bude postihnut sankcí ve výši 25 %. Dle závazného dokumentu Kategorizace sankcí za porušení postupu zadavatele zakázek není v případě podstatné změny závazku ze smlouvy možné stanovit sankci nižší.

Jako podstatná může být vyhodnocena jakákoliv změna smluvních podmínek, které byly zároveň zadávacími podmínkami realizovaného výběrového řízení. Pokud je přílohou zadávací dokumentace závazný návrh smlouvy, pak lze veškeré smluvní podmínky považovat za podmínky zadávací, není-li v zadávací dokumentaci stanoveno jinak.
Důvodem je zejména to, že tyto pevně dané podmínky mohou ovlivnit potencionální dodavatele v rozhodování, zda podat či nepodat nabídku do vyhlášeného výběrového řízení.
Nejzásadnějšími skutečnostmi, na jejichž základě se dodavatelé rozhodují o účasti ve výběrovém řízení, bývají:

• předmět plnění, jeho rozsah, termín realizace či platební, záruční, ale i servisní podmínky.

Příklad zateplení výrobní haly

• Požaduje-li zadavatel zateplení výrobní haly a skladu v určité předpokládané hodnotě, které je přizpůsobena i požadovaná kvalifikace dodavatele (zejména hodnota a charakter referenčních zakázek), pak by případné snížení objemu plnění pouze na zateplení výrobní haly či změna použitých materiálů, které původně byly vymezeny v technické specifikaci, mohlo být považováno za podstatnou změnu závazku ze smlouvy.
• Při požadování odlišných materiálů či menším, ale i vyšším rozsahu plnění by se okruh dodavatelů mohl rozšířit či změnit.
• Termín plnění v zadávací dokumentaci či jejích přílohách stanovený jako nejzazší (nikoliv předpokládaný), může být pro určité dodavatele důvodem pro nepodání nabídky, neboť v daném období nemají dostatečné personální kapacity pro plnění zakázky, případně vědí, že výrobce požadované technologie není schopen ji v daném termínu dodat. Pokud by byl termín dodání pozdější, do výběrového řízení by nabídku podali.
• Stejně tak požadovaná splatnost faktur v délce 60 dní, či nemožnost zálohových plateb, může mít vliv na ochotu dodavatelů se za daných platebních podmínek do výběrového řízení přihlásit. Následné zkrácení doby splatnosti nebo umožnění zálohových plateb, ať už řešených formou dodatku ke smlouvě či změněných v rámci vystavených faktur, lze za podstatnou změnu, která má vliv na rozhodování dodavatelů o podání či nepodání nabídky, považovat.

Změny způsobené okolnostmi

V praxi ovšem nastávají změny způsobené okolnostmi, které nebylo možné dopředu předvídat či by změna dodavatele vedla k dodatečným nákladům nebo značným obtížím a změna je nezbytná pro splnění účelu zakázky.
V takových případech, adekvátně zdůvodněných a doložených, nebude změna považována za podstatnou s nutností stanovit sankci za porušení Pravidel pro výběr dodavatelů.
Pokud se taková změna týká samotného předmětu či rozsahu plnění, nesmí hodnota změny přesáhnout 50 % původní hodnoty zakázky, tj. smluvní hodnoty. Přičemž hodnota změny je hodnotou absolutní, tedy součtem tzv. víceprací a méněprací. Zároveň nesmí dojít k cenovému nárůstu více než 30 %.

Příklad dodávka FVE panelů

Pokud je například předmětem plnění dodávka FVE panelů a dojde ke změně typu těchto panelů, přičemž změna vede k nárůstu ceny o pouhých 8 %, neznamená to, že se o podstatnou změnu závazku ze smlouvy nejedná. Vzhledem k tomu, že dodávka FVE panelů tvoří 80 % zakázky, hodnota změny bude 160 %, o podstatnou změnu se tedy jedná bez ohledu na důvod, proč ke změně došlo.
Naopak v případě prodloužení termínu realizace či zvýšení množství zálohových plateb z jedna na tři bude posuzováno pouze to, zda ke změně došlo z důvodů, které nebylo možné dopředu předvídat. Hodnota změny se neposuzuje, nepřecházela-li prodloužení termínu / zvýšení zálohových plateb či změna předmětu / rozsahu plnění.

Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy nebudou považovány ani změny, jejichž absolutní hodnota nepřesáhne 10 % v případě dodávek či služeb nebo 15 % v případě stavebních prací. Stejně tak záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami při splnění podmínek dle bodu 50) Pravidel pro výběr dodavatelů podstatnou změnou závazku ze smlouvy není.